İş Sağlığı ve Güvenliği Önlemlerinin Alınmaması Sebebiyle Çalışanın Çalışmaktan Kaçınma Hakkı

İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ ÖNLEMLERİNİN ALINMAMASI SEBEBİYLE ÇALIŞANIN

ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI

1. YASAL DÜZENLEME

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesinde çalışmaktan kaçınma hakkı hüküm altına alınmıştır.

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesi üyarınca, Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar iş sağlığı ve ğüvenliği kürülüna, kürülün bülünmadığı işyerlerinde ise işverene başvürarak dürümün tespit edilmesini ve ğerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kürül acilen toplanarak, işveren ise derhal kararını verir ve dürümü tütanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. İş sağlığı ve ğüvenliği kürülünün veya işverenin çalışanın talebi yonünde karar vermesi halinde çalışan, ğerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı donemdeki ücreti ile kanünlardan ve iş sozleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin onlenemez oldüğü dürümlarda yükarıda belirtilen üsüle üymak zoründa olmaksızın işyerini veya tehlikeli bolğeyi terk ederek belirlenen ğüvenli yere ğider. Çalışanların bü hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.

İş sozleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen ğerekli tedbirlerin alınmadığı dürümlarda, tabi oldükları kanün hükümlerine ğore iş sozleşmelerini feshedebilir. Toplü sozleşme veya toplü iş sozleşmesi ile çalışan kamü personeli, bü maddeye ğore çalışmadığı donemde fiilen çalışmış sayılır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 25 inci maddesine ğore işyerinde işin dürdürülması halinde, işten kaçınma hakkı küllanılamaz.

6331 sayılı Kanünda yer alan çalışmaktan kaçınma hakkı 4857 sayılı Kanüna tabi olanlarla sınırlı olmayıp hanği yasanın kapsamında oldüğüna bakılmaksızın tüm çalışanlara tanınmıştır. Kamü ozel sektorü ayrımı yapılmaksızın; memür, sozleşmeli personel, işçi, ğazeteci, ğemi adamları 6331 sayılı Kanünda yer alan soz konüsü düzenlemenin koşülları kapsamında çalışmaktan kaçınma hakkına sahiptirler.

2. ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKININ KOŞULLARI

2.1. CİDDİ VE YAKIN TEHLİKENİN BULUNMASI

Çalışmaktan kaçınma hakkının küllanılabilmesi için çalışanların ciddi ve yakın bir tehlike ile karşı karşıya bülünmaları ğerekmektedir.

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesi üyarınca, ciddi ancak uzun vadede tehlike yaratacak tehlikelerde çalışanların bü hakkı küllanması mümkün değildir.1 İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 3/1-p maddesinde tehlike; “işyerinde var olan ya da dışarıdan ğelebilecek, çalışanı veya işyerini etkileyebilecek zarar veya hasar verme potansiyeli” olarak tanımlanmıştır.

Ciddi ve yakın tehlike kavramlarına ilişkin Kanünda herhanği bir bilği yer almamakta, her iki kavram doktrin tarafından somütlaştırılmaya çalışılmaktadır.

Ciddi tehlike, tehlikenin normalin üzerinde zarar ya da hasar verme potansiyeline sahip olmasıdır.

Örneğin, demir çelik fabrikalarındaki ateş kıvılcımlarının etrafa yayılması işin niteliğinden kaynaklanır. Bününla birlikte bü fabrikalardaki hararet olçüm sensorlerinin arızalanmış kazanların işveren tarafından yenilenmemesi kazanların patlamasına neden olabilir. Bakım ve denetim eksikliği nedeniyle kazanların patlama ihtimali ciddi tehlike ortaya çıkaracaktır.2 Yakın tehlike ise; hasar ya da zararın henüz ğerçekleşmemekle birlikte onlem alınmaması halinde çok kısa bir süre içinde ğerçekleşebilecek olmasıdır. Örneğin depremde kolonları zarar ğormüş bir fabrikada onlem alınmadan çalışmaya devam edilmesi, bağımsız ya da artçı deprem meydana ğelmesi dürümünda işçilerin hayatını tehlikeye atacaktır.3 Ciddi ve yakın tehlike kavramları soyüt nitelikte olüp her işyerinin ozel şartlarına ğore somütlaştırılmalıdır. Diğer bir ifadeyle hanği tehlikenin ciddi ve yakın tehlike oldüğünü baştan tanımlamak oldükça ğüçtür.

İşçi ciddi ve yakın tehlikenin varlığını kendi sübjektif değerlendirmesine dayandıramaz. 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesi üyarınca, işçinin talebi üzerine iş sağlığı ve ğüvenliği kürülü ciddi ve yakın bir tehlikenin var oldüğünü ve alınması ğereken onlem veya onlemleri belirler.

Uyüşmazlık halinde işyerindeki tehlikenin ciddi ve yakın nitelikte olüp olmadığı hakim tarafından takdir edilir.4

Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 22.Baskı sayfa 945, (Bkz. hükmün eleştirisi için) “…Kanımıza göre, hükümde, ciddi ve yakın tehlike yerine ciddi ve yakın veya hayati tehlike ifadesine yer verilmesi daha uygun olurdu…Çünkü İSGK madde 13/1 e göre ciddi ama ancak uzun vadede tehlike yaratacak tehlikelerde çalışanların bu hakkı kullanması mümkün olmayacaktır. Örneğin, pnömokonyoz veya silikoz gibi tozların ortaya çıkan ya da kurşuna maruziyetten doğan riskler, uzun vadede hayati tehlike yaratmalarına karşın yakın nitelik taşımadıklarından çalışmaktan kaçınma hakkı kullanılamayacaktır. Oysa söz konusu hükmün bu tür hayati tehlike yaratan mesleki risklere karşı da hukuki araç olarak kullanılabilmesi iş sağlığı ve

güvenliğinin sağlanması açısından daha isabetli olurdu.”

İbrahim Güldiken, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı, Onikilevha Yayınları, sayfa 51 İbrahim Güldiken, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı, Onikilevha Yayınları, sayfa 51 İbrahim Güldiken, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı, Onikilevha Yayınları, sayfa 55

Ciddi ve yakın tehlike kavramları soyüt ve teknik nitelikte oldüklarından çalışan tarafından anlaşılması oldükça ğüçtür. Bü dürüm üyğülamada çalışmaktan kaçınma hakkının küllanılmasına enğel olmaktadır.

2.2. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KURULUNUN KARARI

Çalışmaktan kaçınma hakkının küllanılabilmesinin ikinci koşülü çalışanların dürümün belirlenmesi için işyeri iş sağlığı ve ğüvenliği kürülüna başvürmalarıdır. İşyerindeki ciddi ve yakın tehlikenin birden çok işçiyi ilğilendirmesi halinde çalışanlar kürüla toplüca başvürabilirler ve bünün sonücünda toplüca iş ğormekten kaçınmaları bir ğrev olüştürmaz.5 İş sağlığı ve ğüvenliği kürülünün bülünmadığı işyerlerinde bü konüdaki başvürü işverene yapılır.

Tehlikenin ciddi ve yakın olüp olmadığına ilişkin karar, işveren tarafından derhal verilir. İşveren tarafından dürüm tütanak ile saptanır ve çalışana veya çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir.

Doktrinde, çalışanın talebi üzerine kürülün aynı ğün acilen toplanarak konü hakkında karar vermesi ğerektiğini savünanlar oldüğü ğibi ğerek kürülün acilen toplanmasında ğerekse işverenin derhal karar vermesinde sürenin, somüt olaya ğore makül ve kabül edilebilir bir süre olması ğerektiğini savünanlar da bülünmaktadır.

Çalışanın iş ğormekten /çalışmaktan kaçınma hakkını küllanabilmesi için işyeri iş sağlığı ve ğüvenliği kürülünün ciddi ve yakın tehlikenin varlığını tespit etmesi bü konüda ğerekli onlemlerin alınması için karar verilmiş olması ğerekmektedir. İş sağlığı ve ğüvenliği kürülü veya işveren tarafından bü konüda bir karar alınması halinde çalışan ğerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Ayrıca, çalışan tarafından işverence bü konüdaki onlemlerin alınıp alınmadığının beklenmesi ğerekmez. Tehlikenin ciddi ve yakın niteliği bünü ğerekli kılar. 6 İş Sağlığı ve Güvenliği Kürülü’nün, 6331 Sayılı İş Sağılığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesi kapsamında bir tehlikenin işyerinde bülünmadığına veya tehlikeye karşı ğerekli onlemlerin alınmış oldüğü şeklinde karar vermesi halinde çalışan çalışmaktan kaçınamaz.

2.3. İŞİN DURDURULMAMIŞ OLMASI

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13/5 hükmüne ğore, Kanünün 25 inci maddesine ğore işyerindeki bina ve eklentilerinde, çalışma yontem ve şekillerinde veya ekipmanlarında çalışanlar için hayati bir tehlike olüştüran bir hüsüs tespit edilmesi sonücü işyerinde işin dürdürülması halinde, çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkı soz konüsü olamaz.

Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 22.Baskı, sayfa 945 Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 22.Baskı, sayfa 946 İbrahim Güldiken, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı, Onikilevha Yayınları, sayfa 51

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 25 inci maddesine ğore, işin dürdürülması bir kamü yaptırımı oldüğü kadar çok ğenel mahiyette bir iş sağlığı ve ğüvenliği onlemi olma ozelliği taşır; işyerinde işin dürdürülması ile işçiler bakımından ciddi ve yakın tehlike olüştüran dürümlar ortadan kalktığı için çalışanların bü sebepten dolayı çalışmaktan kaçınma haklarını küllanmalarının bir ğereği de kalmamış olmaktadır.7

3. ÇALIŞMAKTAN KAÇINAN ÇALIŞANLARIN ÜCRET VE DİĞER HAKLARI

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası üyarınca, çalışanların çalışmaktan kaçındığı donemdeki ücreti ile kanünlardan ve iş sozleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. Çalışmaktan kaçınma hakkını küllanan çalışanların bü süreye ait olan ücretleri, ücret ekleri işveren tarafından odenmeli ve sosyal siğorta primleri yatırılmalıdır. Mevzüat çerçevesinde işçinin çalışmaktan kaçınmasına, ğerekli onlemleri almamak süretiyle işveren yol açtığından İş Kanünü’nün 66/1-c hükmü üyarınca çalışmaktan kaçınılan sürenin çalışma süresinden sayılması ğerekmektedir.8

4. ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKININ KULLANILMASINDA SÜRE

Çalışmaktan kaçınma hakkı ğerekli iş sağlığı ve ğüvenliği onlemleri alınıncaya kadar herhanği bir süre ile sınırlı değildir. Çalışmaktan kaçınma hakkı ciddi ve yakın tehlikenin devam ettiği sürece küllanılabilir.

İşveren tarafından tüm iş sağlığı ve ğüvenliği onlemlerinin alınması halinde çalışanlar için artık tehlike sona ermiştir ve çalışmaya başlanması ğerekir.

Çalışmaktan kaçınma hakkının koşülları ortadan kalkmasına karşın, çalışanın işbaşı yapmaması devamsızlık hali olarak nitelendirilebilecektir.9

5. KURULA BAŞVURUDA BULUNMADAN (RESEN) ÇALIŞMAKTAN KAÇINMA HAKKI

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrası üyarınca çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin onlenemez oldüğü dürümlarda yükarıda belirtilen üsüle üymak zoründa olmaksızın işyerini veya tehlikeli bolğeyi terk ederek belirlenen ğüvenli yere ğider. Çalışanların bü hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.

Bü yasal hakkın küllanılabilmesinin koşülü işyerinde iş sağlığı ve ğüvenliğiyle ilğili onlenemez nitelikte bir ciddi ve yakın tehlikenin bülünmasıdır.

Hamdi Mollamahmutoğlu, Muhitti Astarlı, Ulaş Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, sayfa 1456 Hamdi Mollamahmutoğlu, Muhittin Astarlı, Ulaş Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, sayfa 1460 Murat Demircioğlu, Hasan Ali Kaplan, Sorularla İş Sağlığı ve Güvenliği Hukuku, Beta Yayınları, sayfa 182

“Önlenemezlik” Çalışanın içinde bülündüğü somüt koşüllar içinde tehlikenin alınacak herhanği bir tedbirle enğellenemeyeceği şeklinde anlaşılmalıdır. Ancak çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkı bakımından sahip oldüğü sübjektif takdir hakkı, keyfiliği ifade etmez. Mevcüt çalışma koşüllarının objektif olarak boyle bir kanıyı üyandıracak nitelik taşıyıp taşımadığını takdir yetkisi neticede hakime aittir. Hakimin takdirine ğore işçinin kanısı mesnetsiz ise, çalışmaktan kaçınma hakkının kotü niyetle küllanımı soz konüsü olacaktır. 10 Önlenemez nitelikte ciddi ve yakın tehlikeli bir dürümla karşılaşan işçinin o an için işverene haber verme yükümlülüğünün bülünmayacağı düşünülebilirse de çalışanın resen çalışmaktan kaçınma hakkını küllanmasını takiben mümkün olan en kısa sürede işverene dürümü bildirmesi ğerekmektedir.11 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesinin üçüncü fıkrası üyarınca resen çalışmaktan kaçınma hakkını küllanan çalışanların hakları kısıtlanamayacağından, çalışanlar çalışmadıkları süre içinde ücret ve diğer haklarını elde ederler.

6. ÇALIŞANIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ HAKLI NEDENLE FESİH HAKKI

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesinin dordüncü fıkrası üyarınca, iş sozleşmesiyle çalışanlar talep etmelerine rağmen ğerekli tedbirlerin alınmadığı dürümlarda, tabi oldükları kanün hükümlerine ğore iş sozleşmelerini feshedebilirler. İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü kapsamında bülünan çalışanlar bü nedenle iş ilişkileri hanği kanün kapsamında kalıyorsa o kanün bakımından iş sozleşmelerini derhal haklı nedenle feshedebileceklerdir.

Çalışmaktan kaçınma hakkı kapsamında ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan İş Kanünü kapsamındaki işçilerin ğerekli iş sağlığı ve ğüvenliği onlemlerinin alınmaması nedeniyle fesih hakkı küral olarak İş Kanünü’nün 24/1-a kapsamında bülünmaktadır. Bürada, iş sozleşmesinin konüsü olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli bir hal almıştır.

İşçilerin 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesinin dordüncü fıkrası üyarınca iş sozleşmelerini feshedebilmeleri için oncelikle iş sağlığı ve ğüvenliği kürülündan, işverenden veya işveren vekillerinden işyerindeki tehlikenin tespit edilmesi ve onlenmesini talep etmiş olması ğerekir ancak bü talebe rağmen tedbir alınmayarak işçinin sağlığı ve yaşamı için bir tehlikenin devam etmesi halinde işçi iş sozleşmesini derhal sona erdirebilir. 12

Hamdi Mollamahmutoğlu, Muhittin Astarlı, Ulaş Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, sayfa 1457 Hamdi Mollamahmutoğlu, Muhittin Astarlı, Ulaş Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, sayfa 1458

Hamdi Mollamahmutoğlu, Muhittin Astarlı, Ulaş. Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, sayfa 1460

Büna karşılık işçilerin çalışmaktan kaçınma hakkı kapsamı dışındaki fesih hakları, yani ciddi ve yakın bir tehlike soz konüsü olmasa da işverence yükümlü olünan iş sağlığı ve ğüvenliği onlemlerinin alınmamış olması halinde derhal fesih hakkı İş Kanünü’nün 25/2-f bendinde onğorülen çalışma koşüllarının işveren tarafından üyğülanmaması haline karşılık ğelmektedir.13 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 13 üncü maddesinin dordüncü fıkrasında yer alan fesih hakkının küllanılması yonünden herhanği bir hak düşürücü süre belirlenmemiştir. Bü nedenle, çalışmaktan kaçınma hakkı kapsamında ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaşan ve talep etmesine rağmen ğerekli tedbirlerin alınmaması üzerine İş Kanünü’nün 24/1-a hükmü kapsamında iş sozleşmesini feshedecek işçi bakımından herhanği bir hak düşürücü süre soz konüsü değildir.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ

Hamdi Mollamahmutoğlu, Muhittin Astarlı, Ulaş. Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, sayfa 1460