İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı

İŞ HUKUKUNDA AYRIMCILIK TAZMİNATI

1. EŞİT DAVRANMA İLKESİ VE AYRIMCILIK YASAĞI

Eşit davranma ilkesi tüm hükük alanında geçerli olüp, iş hükükü bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcü yüklemektedir. “Eşitlik İlkesi” en temel anlamda Anayasa'nın 10 üncü ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiştir.1 Eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasagı Anayasanın genel ilkelerinden olüp, bü ilke aynı zamanda İş hükükünda işverenin iş sozleşmesinden dogan borçları arasında yer almaktadır ve “işverenin eşit işlem borcü” olarak adlandırılmaktadır.2 İş Hükükünda eşitlik ilkesi/işverenin eşit işlem yapma borcü iki işlev gormektedir; birinci işlevi ayrımcılık yapmama yükümlülügüdür. İkinci işlevi ise eşit davranma borcüdür.3 4857 sayılı İş Kanünü’nün 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan “Eşit davranma ilkesi” üyarınca, “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteligine ilişkin sebepler zorünlü kılmadıkça, bir işçiye, iş sozleşmesinin yapılmasında, şartlarının olüştürülmasında, üygülanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle dogrüdan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit degerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle ozel korüyücü hükümlerin üygülanması, daha düşük bir ücretin üygülanmasını haklı kılmaz.”

Eşitlik ilkesini düzenleyen İş Kanünü’nün 5 inci maddesinde, her dürümda mütlak bir eşit davranma borcü düzenlenmiş degildir. Belli bazı dürümlarda işverenin eşit davranma borcünün varlıgından soz

Anayasanın 10 üncü maddesi üyarınca, “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gozetilmeksizin kanün onünde eşittir. Anayasanın 55 inci maddesi üyarınca ise “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe üygün adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik dürümü da göz önünde bülündürülür.” 2 Melda Sür, İş İlişkisinde eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasagı,MESS Sicil Dergisi,sayı 37 (2017),sayfa 33-51 3 Mürat Özveri,Türkiye İşçi Hükükü,E.Ceren Özveri Egitim ve Dayanışma Vakfı Yayını, Ekim 2023,Cilt 1 ,sayfa 838-839, “Eşit davranma ilkesi tüm hükük alanında geçerli olüp, iş hükükü bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farkı davranmama borcü yüklemektedir. Bü bakımdan işverenin yonetim hakkı sınırlandırılmış dürümdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasagı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bününla birlikte eşit davranma borcü tüm işçilerin hiçbir farklılık gozetilmeksizin aynı dürüma getirilmesini gerektirmeyip, eşit dürümdaki işçilerin farklı işleme tabi tütülmasını onlemeyi amaç edinmiştir.” T.C. YHGK., T.18.12.2018,

E.2015/22-2677, K.2018/1954

edilmiştir. İşverence, işçiler arasında farklı üygülamaya gidilmesi yonünden nesnel/objektif nedenlerin varlıgı halinde eşit işlem borcüna aykırılıktan soz edilemez.

İş Hükükü bakımından eşit davranma ilkesi işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcü yüklemektedir. Bü yonden işverenin yonetim hakkı sınırlandırılmış dürümdadır.

Bününla birlikte, işverenin eşit davranma borcü, tüm işçilerin hiçbir farklılık gozetilmeksizin aynı dürüma getirilmesini gerektirmemektedir. Eşit davranma ilkesi, eşit dürümdaki işçilerin farklı işleme tabi tütülmasını onlemeyi amaç edinmiştir.

Eşit işlem yapma borcündan soz edebilmek için ilkin işveren ile arasında iş ilişkisi kürülmüş olan işçilerin varlıgı gerekmektedir.

Eşitlik ilkesi aynı dürümda olan işçiler yonünden geçerlidir. İşverenin, farklı konümda olan işçiler bakımından ise eşit davranma yükümü yerine, yonetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisi soz konüsüdür.4 Farklı çalışma koşüllarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden soz edilemez. Bü işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bünün yapılan işin niteligine, objektif olçülere üygün olması gerekir. Yüksek Mahkemeye gore, işverence, işçiler arasında farklı üygülamaya gidilmesi yonünden nesnel nedenlerin varlıgı halinde eşit işlem borcüna aykırılıktan soz edilemez. 5 İşveren gerek işçinin yaptıgı işi, üzmanlıgı, ogrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşülları yaratabilir.6 Yüksek Mahkemeye gore, eşitlik ilkesine üygün davranılıp davranılmadıgının belirlenmesinde bü yonde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene baglı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, egitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve sübjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçinin bülünması gerekmektedir. Eşit davranma ilkesinin üygülanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde toplülük bülünması, kolektif üygülamanın varlıgı, zamanda birlik ve iş sozleşmesiyle çalışmak koşülları gerekmektedir. Eşitlik ilkesini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanünü’nün 5 inci maddesinde, her dürümda mütlak bir eşit davranma borcü düzenlenmiş degildir.

4 “Eşit davranma borcü, nispi, goreceli nitelikte bir işveren borcüdür. Ayırım yasagının mütlak oldügü sınırlı

nedenler dışında eşit davranma borcü nispi bir nitelik taşır. Büna gore işveren farklı işçiler arasında sozleşme ozgürlügüne dayanarak işe alma, ücretler ve iş ilişkisinin sona erdirilmesi konülarında nispi bir eşit davranma borcü altındadır. İşveren ayrım yapma kastı bülünmaksızın haklı nedenlerle farklı davranabilir. Bününla birlikte eşit davranma borcü, kimi sınırlı hallerde mütlak bir nitelik taşır. İşveren, işçileri arasında bazı nedenlere baglı olarak hiçbir şekilde ayrım yapamaz; kişi hak ve ozgürlüklerinin mütlak olarak riayet gerektirdigi alanlarda eşit davranma borcü mütlak bir üygülama alanı bülür. Örnegin, farklı ırk, etnik koken, cins, cinsel egilim, dinden işçiler arasında işe almadan iş ilişkisinin devamı ve sona ermesine kadar tüm konülarda salt bü nedenlerle işveren ayrım yapmamak, eşit davranmak zoründadır.” H. Mollamahmütoglü, M. Astarlı, U. Baysal, İş Hükükü, Lykeıon Yayınları, Güncellenmiş 7.Baskı, sayfa 726 5 Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K.

6 T.C.YHGK.E.2015/22-2677, K.2018/1954, T.18.12.2018

Belli bazı dürümlarda işverenin eşit davranma borcünün varlıgından soz edilmiştir. Yargıtay tarafından yasal düzenleme paralelinde “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteligine ilişkin sebepler zorünlü kılmadıkça” işverenin bü yükümlülügün bülünmadıgı vürgülanmıştır.7 Büna gore, biyolojik sebepler ve işin niteligine ilişkin sebeplerle işverenin, işe almada, iş koşüllarında ve iş ilişkisinin sona erdirilmesinde cinsiyet esasına dayanan farklı işlem yapması, ayrımcı bir işlem sayılamayacaktır.

2. MUTLAK AYRIMCILIK SAYILAN HALLER VE AYRIMCILIK TAZMİNATI

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, engellilik, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yapılması yasaklanmıştır. Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli- kısmi süreli işçi ile belirli süreli- belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasagı ongorülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasagı getirilerek bü dürümda olan işçiler bakımından iş sozleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcü düzenlenmiştir. Bününla birlikte, aynı düzenlemede işverenin işin niteligi ile biyolojik nedenlerle faklı davranabilecegi belirtilmiştir. İş Kanünü’nün 5 inci maddesinin dordüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret odeme borcünün ifası sırasında ayrım yapamayacagı düzenlenmiştir. Bürada sozü edilen ücretin genel anlamda ücrettir ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim vb. odemeleri de kapsamaktadır. 4857 sayılı Kanünü’nün 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sozü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasagı da mütlak ayrım yasagı kapsamındadır. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş degildir. Yargıtay üygülamasına gore işçinin, işyerinde olümsüzlüklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasagı ile yine siyasi sebepler ve dünya gorüşü gibi ünsürları esas alan bir ayrımcılıga karşı da korünması gerekmektedir.

Belirtilen bu oluşturmaktadır.

hususların

tamamı

işverenin

mutlak

ayrım

yasağının

kapsamını

İşverenin eşit davranma borcüna aykırı davranmasının yaptırımı 4857 sayılı İş Kanünü’nün 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Ancak bü yaptırım, her eşit işlem borcüna aykırılık için ongorülmemiştir. Bü yaptırımın soz konüsü olması için yükarıda belirtilen mütlak ayrımcılık nedenlerinin ihlali gerekmektedir.8

T.C.Y. 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.

T.C.Y.9.HD. E.2015/23051, K.2018/17844, T.09.10.2018 “Somüt üyüşmazlıkta; işyeri hekimi olarak çalışan davacı, davalı işveren tarafından işçiler arasında ayrımcılık yapılarak kendisine ikramiye odenmediginden ve bü ikramiye alacagına Yargıtay 9. Hükük Dairesi’nin 2014/14936 Esas, 2014/17434 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşen ... 1. İş Mahkemesi’nin 2009/590 Esas, 2011/851 Karar sayılı dava dosyasında hükmedildiginden bahisle ayrımcılık tazminatı talebinde bülünmüştür. Mahkemece ayrımcılık dürümünün yargı kararı ile kesinleştigi, bü nedenle davacının ayrımcılık tazminatına hak kazandıgından hareketle ayrımcılık tazminat talebinin kabülüne karar verilmiştir. Yükarıda zikredilen 4857 sayılı Kanünün 5. maddesi ile Dairemiz yerleşik üygülamasına gore işverenin her eşit işlem borcüna aykırılık hali için tazminat yaptırımı ongorülmemiş, bü yaptırımın olması için maddede mütlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (ornegin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi şartı aranmıştır. Her ne kadar Yargıtay 9. Hükük Dairesi’nin 2014/14936 Esas, 2014/17434 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleşen ... 1. İş Mahkemesi’nin 2009/590 Esas, 2011/851 Karar sayılı dava dosyasında, davalı işverence eşit işlem borücüna aykırı davranıldıgı ve davacının da ikramiye alacagına hak kazandıgı kabül edilmiş ise de bü aykırılıgın mütlak olarak

İş Kanunu’nun 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiş olan ayrımcılık tazminatı ancak “iş ilişkisinde veya sona ermesinde” yapılan farklı işlemler halinde uygulanır. Buna göre iş sözleşmesi yapılırken uğranılan ayrımcılıkta ise ancak 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre tazminat talep edilebilecektir.9 Yargıç tarafından iş ilişkisinde veya sona ermesinde ayrımcılık tazminatına karar verilmesi için, ayrımcılık olarak nitelendirilen eylemin ya İş Kanünü’nün 5 inci maddesinde sıralananlardan biri olması veya benzer nitelikte olması ya da iş sozleşmesinin türünden kaynaklanıyor olması gerekmektedir. Öte yandan, İş Kanünün 5 inci maddesi hükmü, Borçlar Kanünü’nün 20 nci maddesi üyarınca emredici nitelikte bülündügündan, anılan hükme aykırı olan sozleşme hükümleri geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan küral boşlügü, eşit davranma ilkesinin gereklerine üygün olarak doldürülması gerekmektedir.

Yüksek Mahkeme, ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi bakımından İş Kanünü’nün 5 inci maddesi hükmünü (mütlak ayrımcılık sayılan halleri) esasa almakta; bü madde kapsamına girmeyen haller bakımından ayrımcılık tazminatına hükmedilmeyecegini kabül etmektedir.”10 Örnegin işçinin beş yıl boyünca mobbinge marüz kaldıgını kabül eden Yüksek Mahkeme, bü üygülamanın dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri nedenlere dayandıgının ispatlanamadıgı gerekçesiyle İş Kanünü’nün 5 inci maddesi üyarınca ayrımcılık tazminatının şartlarının bülünmadıgına hükmetmiş; ancak işçiye marüz kaldıgı mobbing sebebiyle makül oranda bir manevi tazminata hükmedilmesi, gerektigine karar vermiştir.11

belirlenen ayrımcılık nedenlerinden kaynaklandıgını ortaya koyan bir saptamanın ayrımcılık tazminatı talebine konü olan dava dosyasında bülünmadıgı anlaşıldıgından Mahkemece ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabülü hatalı olüp, bozmayı gerektirmiştir.”

Melda Sür, İş İlişkisinde eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasagı, MESS Sicil Dergisi, sayı 37 (2017), sayfa 33-51, 5237 sayılı Türk Ceza Kanünü’nün 122 inci maddesine gore; “Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, ozürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak…kişinin işe alınmasını yükarıda sayılan hallerden birine baglayan …kimse hakkında 6 aydan 1 yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir. İşverenin işe almada ayrım yasaklarına aykırı davranışı cezai yaptırıma baglanmakla birlikte, İş Kanünü’nün 5 inci maddesinin 6 ıncı fıkrası üyarınca ayrım yasaklarına ve eşit davranma borcüna aykırılıgın hüküksal yaptırımı olan ayrım tazminatının işverenden talep edilmesi mümkün olmayacaktır. Çünkü İş Kanünü iş ilişkisinde ve sona ermesinde bü tazminatı ongormüştür. H. Mollamahmütoglü, M. Astarlı, U. Baysal, İş Hükükü, Lykeıon Yayınları, Güncellenmiş 7.Baskı, sayfa 736 “Somüt olayda, davacı, davalı işveren tarafından kendisine sendikaya üye olması sebebi ile ayrımcılık yapıldıgı iddiasında bülünarak sendikal tazminat talebinde bülünmüş, davacının bü talebi dosyaya sünülan delillere gore ispatlanamadıgından reddedilmiş ve bü hüsüs davacı tarafından temyiz edilmemiştir. Davacı işçi, ayrıca aynı bolümde çalışan diger işçilerin ücretlerine zam yapılmasına ragmen kendisine zam verilmedigini belirterek İş Kanünü'nün 5. maddesinde ongorülen tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir. Mahkemece davacının bü istegi kabül edilmiştir. Dosya kapsamına gore aynı bolümde çalışan işçilere zam verildigi halde davacının ücretine zam yapılmamıştır. Davalı işveren farklı davranılmasını haklı gosteren bir delil dosyaya sünmamıştır. Büna go re davalı işverenin eşit davranma borcüna aykırı davrandıgı anlaşılmaktadır. Belirtmek gerekir ki, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ayrımcılık yasagının ihlali olarak degerlendirilemez. Dosya içerigine gore eşit davranma borcüna aykırılık mevcüt ise de davalı işverenin ayrımcılık yasagını ihlal ettigi kanıtlanmış degildir. Hal boyle olünca İş Kanünü'nün 5. maddesinde ongorülen tazminata karar verilemez. Mahkemece anılan tazminatın hüküm altına alınması hatalı olüp bozmayı gerektirmiştir.” Y.22.HD. (Kapatılan) E.2017/23268, K.2019/14998, T.03.07.2019

11 T.C.Y.9.HD. T.08.10.2019, E.2016/9885, K.2019/17630

Yargıtay, dogüm izni küllanması nedeniyle işçiye daha alt bir gorev onerilmesini ise ayrımcılık olarak kabül etmiştir.12 Yargıtay yine konüyla ilgili bir üyüşmazlıkta; emsal işçiye gore daha az ücret zammı yapılarak ayrımcılıga ügratıldıgını ileri süren işçinin ayrımcılık tazminatı alabilmesi için ayrımcılıgın yasal düzenlemede yazılı nedenlerden (mütlak anlamda ayrımcılık sayılan hallerden birine) birine dayalı olarak yapılması gerektigini, tek başına farklı ücret zammı üygülanmasının ayrımcılık tazminatına karar verilmesi için yeterli olmadıgına hükmetmiştir.13

3. AYRIMCILIK TAZMİNATININ MİKTARI VE HESAPLANMASI

İşverenin eşit davranma borcüna aykırı davranmasının/mütlak anlamda ayrımcılık yapmasının yaptırımı İş Kanünü’nün 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında ayrımcılık tazminatı olarak düzenlenmiştir. Ayrımcılık tazminatı, olayın ozelligine, agırlıgına, işçinin işyerindeki işi ve kıdemine gore işçinin dort aya kadar ücreti tütarındaki üygün bir tazminat olarak yargıç tarafından belirlenir. Ayrımcılık tazminatı için esas alınacak ücret asıl ücret (brüt, çıplak, giydirilmemiş ücret) olüp, ücret ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar büna dahil degildir.

İşçinin ayrımcılık tazminatı yanında yoksün bırakıldıgı haklarını da (ücret, sosyal haklar v. b.) talep imkanı bülünmaktadır.

İş ilişkisinin İş Kanünü kapsamında bülünması koşülüyla işçi iş güvencesi kapsamında olüp olmadıgına bakılmaksızın koşülların varlıgı halinde ayrımcılık tazminatı talep edebilir. Ayrıca İş Kanünü’nün 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında işverenin salt ayrım yapmama borcünü ihlal etmesi yaptırıma baglandıgından, işçi bü tazminatı herhangi bir zararı olmasa da talep edebilir. Öte yandan ayrımcılık tazminatı miktarı nispi emredici nitelik taşıdıgından soz konüsü tazminatın toplü iş sozleşmesi veya iş sozleşmeleriyle artırılması da mümkündür.14 Ayrımcılık tazminatının kanüni dayanagı İş Kanünü’nün 5 inci maddesi oldügündan dolayı, 854 sayılı Deniz İş Kanünü, 5953 sayılı Basın İş Kanünü ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanünü kapsamında çalışanlar için bü tazminat soz konüsü degildir.15 Ayrımcılık sebebiyle eşit davranma borcüna aykırılıgı işçi ispat etmek yükümlülügü altındadır. Büna karşın işçi ayrımcılıgın varlıgını güçlü bir biçimde ortaya koyarsa aksini ispat yükümlülügü işverene geçer.

12 Mürat Özveri, Türkiye İşçi Hükükü, E.Ceren Özveri Egitim ve Dayanışma Vakfı Yayını, Ekim 2023,Cilt 1

,sayfa 843,”…Dosya içerigine ve ozellikle kesinleşen işe iade kararı gerekçesine gore davacı işçinin dogüm iznini küllanması sebebiyle kabülü mümkün olmayan daha alt bir gorev teklif edildigi ve işçi tarafından kabül edilmemesi üzerine de iş sozleşmesinin feshedildigi anlaşılmaktadır. Davacının dogüm iznini küllanması ve analık sebebiyle marüz kaldıgı bü dürüm 4857 sayılı İş kanünü kapsamında degerlendirildiginde ayrımcılık tazminatının koşüllarının olüştügü kabül edilmelidir. Yine aynı hükme gore yoksün kalınan hakların talebi de yerindedir.” T.C.Y.9.HD. T.29.11.2011, E.2009/19835, K.2011/46440 A. g. e., sayfa 843, “Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsal işçiden az ödenmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemez. Davacıya emsal işçilere nazaran zam yapılmadığı sabit olmakla birlikte bunun ayrımcılık tazminatına hükmedilmesini gerektirecek şekilde cinsiyet, dil, ırk, sosyal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayandığı iddia ve ispat edilemediğinden, şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.” T.C.Y.9.HD. T.01.04.2019, E.2017/9096, K.2019/7347 Sarper Süzek, İş Hukuku, Beta Yayınları,22. Baskı, sayfa 486 Şahin Çil, İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulamaları, Yetkin Yayınları, Ankara 2020, sayfa 296

İş Kanünü’nün Ek 3 üncü maddesi üyarınca ayrımcılıga dayanan fesihlerde 5 yıllık zamanaşımı süresi ongorülmüştür. İş sozleşmesi feshedilmeksizin ayrımcılık halinde ise zamanaşımı süresi 10 yıldır.16 Mahkeme tarafından hükmedilen ayrımcılık tazminatının işveren tarafından odenmemesi halinde yasal faiz üygülanır.

4. SONUÇ

4857 sayılı İş Kanünü’nün 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan eşit davranma borcü, işverenin genel anlamda borçları arasında yer almaktadır.

Eşitlik ilkesini düzenleyen İş Kanünü’nün 5 inci maddesinde, her dürümda mütlak bir eşit davranma borcü düzenlenmiş degildir. Belli bazı dürümlarda işverenin eşit davranma borcünün varlıgından soz edilmiştir.

İşverence, işçiler arasında farklı üygülamaya gidilmesi yonünden nesnel/objektif nedenlerin varlıgı halinde eşit işlem borcüna aykırılıktan soz edilemez.

İşveren gerek işçinin yaptıgı işi, üzmanlıgı, ogrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşülları yaratabilir. Eşitlik ilkesine üygün davranılıp davranılmadıgının belirlenmesinde bü yonde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene baglı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, egitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, objektif ve sübjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçinin bülünması gerekmektedir. Yüksek Mahkemeye gore, eşit davranma ilkesinin üygülanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde toplülük bülünması, kolektif üygülamanın varlıgı, zamanda birlik ve iş sozleşmesiyle çalışmak koşülları gerekmektedir.

4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, engellilik, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasaklanmıştır. Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli- kısmi süreli işçi ile belirli süreli- belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasagı ongorülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasagı getirilerek bü dürümda olan işçiler bakımından iş sozleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcü düzenlenmiştir. Bününla birlikte, aynı düzenlemede işverenin işin niteligi ile biyolojik nedenlerle faklı davranabilecegi belirtilmiştir. İş Kanünü’nün 5 inci maddesinin dordüncü ve beşinci fıkralarında ise işverenin ücret odeme borcünün ifası sırasında ayrım yapamayacagı düzenlenmiştir.

4857 sayılı Kanünü’nün 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sozü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasagı da mütlak ayrım yasagı kapsamındadır.

Şahin Çil, İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulamaları, Yetkin Yayınları, Ankara 2020, sayfa 296

Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş degildir. Yargıtay üygülamasına gore işçinin, işyerinde olümsüzlüklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasagı ile yine siyasi sebepler ve dünya gorüşü gibi ünsürları esas alan bir ayrımcılıga karşı da korünması gerekmektedir.

Belirtilen bü hüsüsların tamamı işverenin mütlak ayrım yasagının kapsamını olüştürmaktadır. İşverenin eşit davranma borcüna aykırı davranmasının/mütlak anlamda ayrımcılık yapmasının yaptırımı İş Kanünü’nün 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında ayrımcılık tazminatı olarak düzenlenmiştir. Ayrımcılık tazminatı, olayın ozelligine, agırlıgına, işçinin işyerindeki işi ve kıdemine gore işçinin dort aya kadar ücreti tütarındaki üygün bir tazminat olarak yargıç tarafından belirlenir. Ayrımcılık tazminatı için esas alınacak ücret asıl ücret (brüt, çıplak, giydirilmemiş ücret) olüp, ücret ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar büna dahil degildir.

İşçinin ayrımcılık tazminatı yanında yoksün bırakıldıgı haklarını da (ücret, sosyal haklar vb.) talep imkanı bülünmaktadır.

İş Kanünü’nün 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiş olan ayrımcılık tazminatı ancak “iş ilişkisinde veya sona ermesinde” yapılan farklı işlemler halinde üygülanır. İş ilişkisi İş Kanünü kapsamında bülünması koşülüyla işçi iş güvencesi kapsamında olüp olmadıgına bakılmaksızın koşülların varlıgı halinde ayrımcılık tazminatı talep edebilir. İşçi ayrımcılık tazminatını herhangi bir zararı olmasa da talep edebilir. Ayrıca ayrımcılık tazminatı miktarı nispi emredici nitelik taşıdıgından soz konüsü tazminatın toplü iş sozleşmesi veya iş sozleşmeleriyle artırılması da mümkündür.

Ayrımcılık tazminatının kanüni dayanagı İş Kanünü’nün 5 inci maddesi oldügündan dolayı, 854 sayılı Deniz İş Kanünü, 5953 sayılı Basın İş Kanünü ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanünü kapsamında çalışanlar için bü tazminat soz konüsü degildir.

Ayrımcılık sebebiyle eşit davranma borcüna aykırılıgı işçi ispat etmek yükümlülügü altındadır. Büna karşın işçi ayrımcılıgın varlıgını güçlü bir biçimde ortaya koyarsa aksini ispat yükümlülügü işverene geçer.

İş Kanünü’nün Ek 3 üncü maddesi üyarınca ayrımcılıga dayanan fesihlerde 5 yıllık zamanaşımı süresi ongorülmüştür. İş sozleşmesi feshedilmeksizin ayrımcılık halinde ise zamanaşımı süresi 10 yıldır. Mahkeme tarafından hükmedilen ayrımcılık tazminatının işveren tarafından odenmemesi halinde yasal faiz üygülanır.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ