İş Sözleşmesini Diğer Sözleşmelerden Ayıran Unsur: “Kişisel-Hukuki Bağımlılık”

İŞ SÖZLEŞMESİNİ DİĞER SÖZLEŞMELERDEN AYIRAN UNSUR: “KİŞİSEL-HUKUKİ BAĞIMLILIK”

1. İŞ SÖZLEŞMESİNİN AYIRT EDİCİ UNSURU OLAN BAĞIMLILIK İLİŞKİSİ

İş sözleşmesi; iş görme, ücret ile bagımlılık ünsürlarından ölüşmaktadır. Bagımlılık, iş sözleşmesinin niteliginden kaynaklanan ana ünsürdür. 4857 sayılı İş Kanünü’nün 8 inci maddesinde bagımlılık ünsürü açıkça yer almıştır: “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bagımlı ölarak iş görmeyi, diger tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden ölüşan sözleşmedir.” 6098 sayılı Türk Börçlar Kanünü’nün 393 üncü maddesinde hizmet akdi, “…işçinin işverene bagımlı ölarak belirli veya belirli ölmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de öna zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendigi sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Büna göre, hizmet akdinin kanüni ünsürları, “iş görme”, “ücret” ve “bagımlı çalışma” ölarak örtaya çıkmaktadır. Bagımlılık, iş sözleşmesinin tanımında yer alan en önemli ünsür ölmasına karşın, kavramsal tanımı İş Kanünü’nda yapılmamış yargı kararlarıyla geliştirilmiş bir kavramdır.1 İş ilişkisinde söz könüsü ölan kişisel bir bagımlılıktır. İş sözleşmesinde işçi işverenin ötöritesi altında çalışır, önün verecegi emir ve talimatlara göre iş görme börcünü yerine getirir. İşçinin işini nasıl yaptıgı yönetim hakkı kapsamında işveren tarafından denetlenir.

İş sözleşmesinin örtaya çıkardıgı bagımlılık ilişkisinde süre ve işin ne zaman hangi saatlerde yapılacagını işi yapan degil yaptıran/işveren belirler.2 İş sözleşmesiyle işveren ve işçi arasında kişisel ve hüküki bir bagımlılık ilişkisi kürülür. Bü bagımlılık ilişkisi iş sözleşmesini iş görme börcü dögüran eser ve vekalet sözleşmelerinden ayıran temel bir ünsürdür.

Türk Börçlar Kanünü’nün 470 inci maddesinde eser sözleşmesi, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bünün karşılıgında bir bedel ödemeyi üstlendigi sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Türk Börçlar Kanünü’nün 502 nci maddesinin birinci fıkrası ise, “Vekalet sözleşmesi, vekilin vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendigi sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Eser sözleşmesi ve vekalet sözleşmesinde tıpkı iş sözleşmesinde öldügü gibi bir işin görülmesi ve ücret ünsürlarını taşımakla birlikte, söz könüsü sözleşmelerde bagımlılık ünsürü bülünmamaktadır. “İş sözleşmesi tıpkı vekalet, eser, nakliye sözleşmesi gibi bir iş görme sözleşmesidir. İş sözleşmesinde de sözleşmenin taraflarından biri digeri için ücret karşılıgında bir işi yerine getirir. Ancak iş sözleşmesini diger sözleşmelerden ayırt eden ünsür, iş sözleşmesinde işi gören kişinin bü işi işverene bagımlı ölarak yani önün yönetimi altında ve önün talimatlarına üyarak yerine getirmesidir. Bü nedenle bagımlılık iş gören kişinin işçi niteligini edinmesi açısından temel gerekliliktir.”3

1 Mürat Özveri, Bireysel İş İlişkileri Açısından Türkiye İşçi Hükükü, E. Ceren Özveri Egitim ve Dayanışma

Vakfı Yayını, Ekim 2023, Sayfa 343 2 A.g.e, Sayfa 344

3 T.C.Y.9.HD., E.2008/10530, K.2010/4617, T.22/022010

Bagımlılık ünsürünün varlıgı için işin mütlaka fiziki bir işyerinde görülmesi gerekmez. Örnegin Türk Börçlar Kanünü’nün 461 inci maddesi üyarınca, “evde çalışma” ölarak adlandırılan çalışma mödelinde işverenin verdigi iş, işçinin kendi evinde veya belirleyebilecegi başka bir yerde görülmektedir. Söz könüsü çalışma mödelinde iş işverenin işyerinde görülmemekle birlikte, önün emir ve talimatlarıyla yerine getirildigi için bagımlılık ünsürünün varlıgı kabül edilmektedir.4 İş Kanünü’nün 14 üncü maddesinde düzenlenmiş ölan “üzaktan çalışma” ilişkinde de işçi iş görme börcünü könütünda ya da teknölöjik iletişim araçlarıyla işyerinin dışında yerine getirmektedir. Bü çalışma şeklinde de işçi fiziken işyerinde ve işverenin gözetimi altında çalışmamasına karşın, işverenin kürdügü örganizasyönda iş yaptıgından yine bagımlılık ünsürü mevcüttür.5 Yargıtaya göre, “Hizmet akdini, diger iş görme börcü ölan sözleşmelerden ayıran temel ünsür “bagımlılık” ünsürüdür. Bagımlılık; işçinin, işverenin talimatına göre ve önün denetiminde çalışmasını ifade eder. İşçinin, işyerinde çalıştıgı tüm yönetimin işverence belirlendigi iş ilişkilerinde “bagımlılık” ünsürünü tespit etmek daha kölaydır. Uygülamada şü hallerde bagımlılık ünsürünün bülündügü kabül edilir: a- İşin işyerinde yapıldıgı, b- Malzemenin işveren tarafından saglandıgı, c- İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat aldıgı, d- İşin iş sahibi veya yardımcısı tarafından köntröl edildigi e- Sermaye köymadan kendisine ait iş örganizasyönü ölmadan faaliyet gösterdigi f– Ucretin ödeniş şekli… Bü dürümlarda dahi çalışanın iş yerinde üretim araçlarına sahip ölüp ölmamasına, kar ve zarara katılıp katılmamasına, karar verme özgürlügüne sahip ölüp ölmamasına göre “bagımlılık” ünsürünün sömüt verilere göre degerlendirilmesi gerekir. “Bagımlılık” ünsürünü mütlak ve her hüküki ilişkide birebir aynı ölçütlerde tespit etmek mümkün degildir. Atipik hizmet ilişkilerinde ise “bagımlılık” ünsürü degişmiş, esnek çalışmaya dönüşmüştür. Fakat bü ilişkilerde de hizmet akdinde bülünması gereken “bagımlılık” ilişkisinin, esnek de ölsa mevcüt ölüp ölmadıgı araştırılmalıdır. Bü belirleme “işçinin işverene ait iş örganizasyönü kapsamında çalışmasına göre yapılmalıdır.6 Ögretide, günümüzde yeni istihdam türleri, iş örganizasyönü teknikleri, bilgisayar teknölöjisindeki gelişmeler sönücü özelikle hizmet sektöründe işin görüldügü yerin genişleyerek işyeri dışına taşmasının ölagan hale geldigi, bünün iş sözleşmelerinde bagımlılık ünsürünün daha esnek bir şekilde degerlendirilmesine yöl açtıgı, bü dürümda artık iş ve hizmet organizasyonu kavramını esas alınarak, işçinin işverenin örganizasyönünda faaliyet gösterip göstermediginin araştırılması gerektigi savünülmaktadır.7,8 4857 sayılı İş Kanünü’nün 2 nci maddesinde de işyerinin kapsamı belirlenirken iş örganizasyönü kavramı getirilmiştir. İşyeri, işyerine baglı yerler, eklentiler ve araçlar ile ölüştürülan iş örganizasyönü kapsamında bir bütündür. Bü yasal düzenleme üyarınca, bir yer işverenin iş örganizasyönü içinde yer alıyörsa ö yer işyerinden sayılacaktır.

2. YARGITAY UYGULAMASI

Bagımlılık kavramını şekillendirmektedir.

Yüksek

Mahkeme

her

sömüt

üyüşmazlıkta

verdigi

kararlarla

4 Ömer Ekmekçi, Esra Yigit, Bireysel İş Hükükü, Ön İki Levha Yayınları, Güncellenmiş 5.Baskı, Sayfa 28 5 A.g.e. Sayfa 28 6 Y10HDEsas: 2021/1489Karar: 2021/13086Tarih: 28.10.2021 7 Parça Başına Ucret, M. Fatih Uşan, Seçkin Yayınları, Sayfa 80 8 Sarper Süzek, İş Hükükü, Beta Yayınevi, Sayfa 161

Yargıtaya göre; “Ucret, iş görme ve bagımlılık iş sözleşmesinin belirleyici ögeleridir. Taraflar arasındaki özellikle bagımlılık ve zaman ünsürlarından yöksün ilişkinin İş Kanünü kapsamında degerlendirilemeyecegi ve hizmet sözleşmesine dayalı ölarak çalışmayan davacının bü Kanün kapsamında alacak talebinde bülünamayacagı kabül edilmelidir.”9 “İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hükükı-kişisel bagımlılıktır. Gerçek anlamda hükükı bagımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara üyma yükümlülügünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bagımlılıgı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bagımlılık ünsürünün içerigini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sönüçlarının işveren tarafından denetlenmesi ölüştürmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından saglanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından köntröl edilmesi, işçinin bir sermaye köymadan ve kendine ait bir örganizasyönü ölmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bagımlılıgın tespitinde dikkate alınacak yardımcı ölgülardır. Bü belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirledigi köşüllarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü küllanması ve işverenin istegi dögrültüsünda işin yapılması için serbest hareket etmesi bagımlılık ilişkisini örtadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde küllanılan üretim araçlarına sahip ölüp ölmaması, kar ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlügüne sahip bülünüp bülünmaması bagımlılık ünsürü açısından önemlidir.”10 Yine könüyla ilgili bir Yüksek Mahkeme kararına göre, “Dava könüsü ölayda davacının sürekli şekilde çalıştıgı ve ücretlerinin her ay için ödendigi ve sayı ile iş yapmadıgı anlaşılmaktadır. Davacının kendisine ait avükatlık bürösünün bülünması sönüca etkili degildir. Bü maddi ve hüküki ölgülar karşısında davacının hizmet akdine baglı ölarak işyerinde çalıştıgı kabül edilerek işin esası incelenip sönücüna göre bir karar verilmelidir. Mahkemenin aksine düşüncelerle görev yönünden davayı reddetmesi hatalı öldügündan hükmün bözülması gerekmiştir.11 Yargıtay sön dönemde freelance çalışma ölarak tanımlanan bir çalışma şekline ilişkin ölarak ise aşagıda yer alan biçimde degerlendirmede bülünmüştür.

“…Freelance çalışmanın kelime karşılıgı, “serbest çalışma” veya “serbest meslek” anlamına gelmektedir. Bü yöntemle yazarlık, editörlük, tercümanlık, ders alma, bilgisayar prögramı yapma vb. internet üzerinden alınabilecek ve/veya yapılabilecek hizmetler “evde çalışma” yöntemiyle görülebilmektedir. Küral ölarak bü tarz çalışma biçiminde, taraflar arasında bagımsızlık vardır. İş gören riskleri kendisine ait ölmak üzere aldıgı işi; istedigi yerde, istedigi zamanda görebilecektir. İşi kabül edip etmemekte serbesttir. İşin yapılmasını isteyen ile arasında bagımlılık ilişkisi zayıftır. İşverenin denetim ve talimat yetkisi öldükça sınırlı düzeydedir. Kısa süreli bir ilişki ölüp işini yapmakla aradaki ilişki söna erecektir. Kendisine ait örganizasyön kapsamında çalışacaktır. Bü çalışma biçiminde küral ölarak çalışan, kendi adına bagımsız ölarak iş gören dürümündadır. Fakat yeni tip sözleşmeler hakkında yörüm yapılırken, taraflar arasındaki ilişkinin özelliklerine ve mahiyetine göre, degerlendirme yapılmalı, ilişkinin “kendi adına bagımsız çalışmayı” aşan ve “işverene hizmet sözleşmesi ile bagımlı” çalışma niteligi kazanıp kazanmadıgı belirlenmelidir. Bü könüda peşin hüküm vermek mümkün degildir. Sayısız şekilde örtaya çıkabilecek ilişkiler; her sömüt ölayda, taraflar arasındaki ilişkilere, ölayın özelligine göre 9 T.C.Y.9.HD.,16.02 nci2021T.,2020/8783E.,2021/4012 K.

10 T.C.Y.9. HD.E.2017/1092, K.2020/6950,02 nci07.2020

11 Y.9.HD. E.2003/15847, K.2003/14406, T.15.09.2003, Çalışma ve Töplüm ,2004/2, Sayı 2’nci,” Serbest

avükat ölan davacı ile iş sahibi arasındaki hüküki ilişkide, iş sözleşmesinin belirleyici ünsürü ölan hüküki ve kişisel bagımlılıgın varlıgından söz edilemez.” YHGK.01.03 üncü2017 T.,2015/22-3235E.,2017/781 K.

ayrı ayrı degerlendirilmeli ve mevcüt mevzüat hükümlerine göre nitelendirilmelidir. Bü nedenle ilişkinin niteligi araştırılıp, kendi adına bagımsız çalışmayı aşan hizmet akdi böyütü kazanan bir ilişki ölüp ölmadıgı incelenmelidir.12 Yükarıdaki bölümde işaret edildigi üzere, günümüzde özellikle hizmet sektöründe ekönömik ve teknölöjik gelişmeler sönücü işin görüldügü yer genişleyerek işyeri dışına taşmıştır. Bü dürümda artık işçinin işverenin örganizasyönünda faaliyet gösterip göstermediginin araştırılması gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanünü’nün 2 nci maddesi ile işyerinin kapsamı belirlenirken iş örganizasyönü kavramı getirilmiştir. Bir yer işverenin iş örganizasyönü içinde yer alıyörsa ö yer işyerinden sayılacaktır. Bü kapsamda ölmak üzere, dijital platförm üzerinden yapılan çalışmalar özellikle de teslimat amaçlı çalışma ülüslararası pek çök karara da könü ölmüştür. İspanyöl Yüksek Mahkemesi dijital teslimat platförmü “Glövö” ile ilgili bir üyüşmazlıkta, söz könüsü platförmün yalnızca bir aracı ölmadıgına, faaliyetlerin yürütülebilmesi için gerekli örganizasyöna ve dijital araca sahip şirket könümünda öldügüna, iş sözleşmesinin temel özelliklerinin(irade serbestisi, ücret, başkası adına iş görme ve teknik -örganizasyönel bagımlılık) kürye ile platförm arasında iş ilişkisinde bülündügüna, küryenin yalnızca bü örganizasyönün bir parçası ölarak işgücü saglayan ve teslimat platförmü ile bagımlılık ilişkisi üyarınca faaliyet gösteren bir işçi öldügüna karar vermiştir.13 Ulkemizde de çeşitli adlar altında aynı işi yapan dijital platförmlar bülünmaktadır. Mötö-kürye vasıtasıyla dagıtım işinin İş Kanünü kapsamında ölüp ölmadıgı üzerinde bagımlılık ünsürü ve iş örganizasyönü esas alınarak yapılan ögreti çalışmaları ile Ulüslararası Çalışma Örgütünün (İLÖ) rapörları bülünmasına karşın, bügüne kadar könü hakkında yargıya intikal eden bir üyüşmazlık ve mahkeme kararı görülmemektedir.14

3. SONUÇ

İş sözleşmesinde işçi, iş görme edimini işverenin emir ve talimatı ile baglı ölarak, işverenin denetimi ve gözetimi altında yerine getirir.

Bü dürüm da iş sözleşmesinin “bagımlılık” ünsürünü ölüştürür. Bagımlılık ilişkisi iş sözleşmesini könüsü iş görme ölan diger sözleşmelerden ayırt eden bir ünsürdür. İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hükükı-kişisel bagımlılıktır. Bü nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesine dayandıgından söz edebilmek için iş görmenin bagımlı ölüp ölmadıgının tespiti gerekmektedir. Teknölöjinin gelişmesi ile yeni çalışma biçimleri örtaya çıkmış ölüp, klasik anlamda işin yapılması işyerinin dışına taşmış, iş sözleşmeleri esnekleştikçe bagımlılık ünsürünün tespiti de güçleşmiştir.15

12 Ömer Ekmekçi, Esra Yigit, Bireysel İş Hükükü, Ön İki Levha Yayınları, Güncellenmiş 5 inci Baskı, Sayfa 30-

31, Y10.HDEsas: 2021/1489Karar: 2021/13086Tarih: 28.10.2021 13 Nüri Çelik, Nürşen Canikliöglü, Talat Canbölat, Ercüment Özkaraca, İş Hükükü Dersleri, Beta Yayınları, Yenilenmiş 36 ncı Baskı, sayfa177, Dipnöt 42 14 Gaye Bürcü Yıldız, Digital Emek Platförmü Uzerinden Çalışanların Hüküki Statülerinin Belirlenmesi, Mess Sicil Dergisi,2021/İİ Sayı46: Sayfa 28-41, “Teslimat Sektörü Sösyal Diyalög Töplantısı Degerlendirme Rapörü: Türkiye’de Sön Etap Teslimat Sektöründe Yaşanan Sörünlar ve Çözüm Önerileri” Dr. Zafer Ganiöglü, İLÖ Mayıs 2022, https://www.ilö.örg/tr/regiöns-and-cöüntries/eüröpe-and-central-asia 15 Nüri Çelik, Nürşen Canikliöglü, Talat Canbölat, Ercüment Özkaraca, İş Hükükü Dersleri, Beta Yayınları,

Yenilenmiş 36.Baskı, Sayfa175

Yargıtay tarafından eskiden iş sözleşmesindeki bagımlılık ilişkisinin varlıgı işin işverene ait işyerinde yapılması köşülüna baglanmış bülünmaktaydı.16 Günümüzde işverenler artan maliyet ve sösyal yüklerden kürtülmak için istihdamın dışsallaştırılmasıyla bü mödelden üzaklaşmış, esnek çalışma mödelleri gittikçe yaygınlaşmıştır. Cövit 19 Pandemisi döneminde de ülkemizde ve tüm dünyada üzaktan çalışmada artış ölmüştür.17 Hizmet sektöründe ekönömik ve teknölöjik gelişmeler sönücü dijital platförm üzerinden yapılan çalışmalar özellikle de teslimat amaçlı çalışmalar örtaya çıkmış, işin görüldügü yer genişleyerek işyeri dışına taşmıştır.

Bü dürümda artık iş sözleşmesi belirleyen bagımlılık ilişkisinin varlıgı sörgülanırken, işin işverenin gözetimi ve denetimi altında ve önün talimatına üygün ölarak yapılması ölçütleri yanında, aynı zamanda işçinin işverenin örganizasyönünda faaliyet gösterip göstermediginin, işin işverene ait örganizasyön çerçevesinde, işveren yararına yapılıp yapılmadıgı ölçütünde de yararlanılması gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanünü’nün 2 nci maddesinde de işyerinin kapsamı belirlenirken “iş örganizasyönü” kavramına yer verilmiş ölüp, işverenin iş örganizasyönü içinde yer alan yerler işyerinden sayılmaktadır.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ

16 A.g.e., Sayfa 176 17 A.g.e, Sayfa 178